一場突如其來的新冠病毒，打亂的不僅是中國人最為重視的新春佳節的團聚歡樂，還使勞動用工領域固有的節奏發生了變化。這些變化，有些延續了原來勞動用工中就有的難點、疑點，有些則是疫情引發的新情況、新問題。

　　本刊記者日前專訪上海著名勞動法專家、有“三劍客”之一稱號的原上海市第一中級人民法院法官、上海市勞動和社會保障學會常務理事暨勞動法專業委員會副主任郭文龍，著名勞動法專家、華東師范大學特聘研究員徐仁華，就疫情中勞動用工領域中的“堵點”，進行“雙雄會”析疑，通過他們的觀點，以期給勞動者和用人單位以啟示。

　　記者（以下簡稱記）：疫情發生以來，居家辦公成為一種流行，也成為現代信息社會的一種趨勢。那么，對于居家辦公，企業應該如何履行管理職責？哪些方面又會引發當事雙方的勞動爭議？

　　郭文龍（以下簡稱郭）：居家辦公這種工作形態，其實疫情發生前就已經存在。它是由于技術條件成熟后，基于社會需求而產生的，比如：女性員工懷孕、重要崗位的職工身體不舒服等。可以說，這是現代技術發展創造的一種工作模式。但可以肯定的是，這種工作模式，對制造業來說，不會成為主要趨勢，而只是一種補充形態。

　　居家辦公這種工作形態，我認為更適宜采用不定時工作制。一般而言，能夠居家辦公的，都不是一線員工。他們承擔的責任，與一線員工有差異。因此，對他們的考核，企業更應該注重結果管理，而不是過程管理。企業人事不要過多地糾結于居家辦公者工作了多少時間，而是要設定目標，注重時間節點與工作目標的匹配性和完成度。

　　疫情期間的居家辦公，由于相關政策的扶持，得以認可。但居家辦公畢竟隸屬于特殊工時制范疇。以后要不要審批？如何認定？這些都需要勞動法律法規進一步完善。

　　記：居家辦公除了管理上的難點以外，還有一個不可忽視的地方：如果員工在家受傷或死亡，能否認定為工傷？

　　郭：居家辦公與生活場景是無法徹底分開的。員工在電腦前編程，廚房水開了，必然會先去沖水，再回到電腦前，假設其間滑倒造成骨折，工傷如何界定？

　　按現有標準，要么認定為工傷，要么不認。但不管認與不認，員工居家辦公，其場景幾乎是無法調查的。因此，為了更加科學、審慎地做好工傷認定工作，我認為，在認與不認兩種極端標準之間，應該有一個新標準，以適合現代勞動用工新趨勢。

　　記：疫情防控期間，企業是否有權單方面綜合調劑使用職工年度雙休日？

　　徐仁華（以下簡稱徐）： 疫情期間，上海市人民政府出臺了滬府規（2020）3號《上海市人民政府關于印發上海市全力防控疫情支持服務企業平穩健康發展若干政策措施的通知》，其中第二十二條規定，實施靈活用工政策。因受疫情影響導致生產經營困難的企業，可通過綜合調劑使用年度內休息日等方式穩定工作崗位，具體方式由企業與員工協商確定。

　　在這個前提下，如何調劑呢？

　　假設一家單位在2月10日符合上海市規定復工條件，但有員工A因自身或其他多種原因造成無法如期返工上班，在2月10日至2月14日未提供勞動。員工A在復工后，可以連續或累計在每周工作6天，以此彌補2月份作為提前休息的5天。

　　但必須指出的是，因政府強制措施造成延遲復工且實行標準工時制的企業，復工復產后不可以在2020年度內安排勞動者補回等量工作時間。安排勞動者延長工作時間的，用人單位應依法支付加班工資。實行綜合計算工時工作制的職工，按綜合計算工時相關規定處理。

　　企業在強制措施結束后復工，可以綜合調劑使用年度雙休日，但不能違反勞動法規定的每周工作天數限制。

　　《勞動法》第三十八條規定，用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日（在標準工時制前提下）。國家規定的休息日是確保勞動者的體能和健康，作為用人單位安排勞動者每周工作六天，在確保勞動者每周至少連續休息24小時的前提下，安排每周工作六天并不違反法律規定。

　　但調劑補工不能違反勞動法規定的工作時長限制?！秶鴦赵宏P于職工工作時間的規定》規定，職工每日工作8小時、每周工作40小時。先休息后補工，每周工作6天，在工作時長上的確突破了每周40小時的規定，但是并未違反法律規定。原因是《勞動法》第四十一條規定，因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，但是每月不得超過36小時。補工時每周工作六天，每月增加4天的補工時間是32小時，在延長工作時長上并未超過法定標準。

　　當然，作為企業來說，切莫把“綜合調劑使用年度休息日”與“企業停工、停產放假”混為一談。企業停工、停產，放假員工的勞動報酬定性，依據《上海市企業工資支付辦法》規定，在一個工資支付周期內的，應當按約定支付勞動者工資。在此期間再實施綜合調劑使用年度休息日的方案，顯然不合理。

　　如果員工不同意調劑如何處置？

　　依據勞動合同法規定，直接涉及勞動者切身利益的重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商。經過民主程序的綜合調劑使用年度雙休日方案應當視為有效。

　　記：假如因企業原因延遲復工，與職工協商以年休假抵沖，職工不同意怎么辦？

　　徐：第一，關于使用年休假問題。

　　假設 A企業從2月9日起至今連續放假，期間將員工的本年度年休假按照員工的不同標準抵充，但是個別員工不同意。有員工說本人今年10月結婚，準備將年休假與婚假連在一起度蜜月，不同意單位現在抵沖年休假。這一糾紛該如何處理？

　　首先，享受年休假的主體是哪些人？

　　《職工帶薪年休假條例》規定：機關、團體、企業、事業單位、民辦非企業單位、有雇工的個體工商戶等單位的職工連續工作滿12個月以上的，享受帶薪年休假。這里所說的“職工連續工作滿12個月以上”，既包括職工在同一用人單位連續工作滿12個月以上的情形，也包括職工在不同用人單位連續工作滿12個月以上的情形。

　　對于特殊人群是否享有帶薪年休假，則有所區別：非全日制工作人員、聘用的退休人員、非正規就業勞動組織及其人員原則上不適用年休假辦法，但雙方另有約定的，從其約定。

　　其次，如何休年休假的決定權是在員工手里還是在用人單位手里？

依據“條例”，年休假的統籌安排權屬于用人單位，前提是在一個年度內安排。用人單位在考慮職工本人意愿的情況下有最終決定權，但是要跨年度安排必須得到員工同意。

　　最后，按照上述案例中，員工可以因本年度計劃請婚假，不同意單位在疫情放假期間先用年休假抵充嗎？

　　該職工的這種訴求不能得到支持。依據勞動部的文件和上海市的解答口徑，除了政府原因延長假期和延遲復工期間不能用年休假抵充外，對因受疫情影響職工不能到崗或企業不能開工生產的，要指導企業主動與職工溝通，企業與職工協商優先使用帶薪年休假的，如協商不一致，企業仍可統籌安排年休假。

　　記：疫情期間，不少企業門庭冷落車馬稀，比如旅游業、會展業等，而新零售業則隨著需求的增長，呈現爆發式發展。一邊是員工需要“消化”，一邊是“用工荒”?！肮蚕韱T工”這一帶有“借調”性質，又不同于傳統“借調”意義的用工方式出現了。對于這種邊界不清的新型用工方式，可能引發的爭議點有哪些？

　　郭：共享用工方式，在疫情期間受到廣泛關注。事實上，不少帶有明顯季節性生產特點的企業，早就有這種需求，也有人請我參與這方面的討論。

　　我個人認為，在我們既有的法律條件下，距離共享用工關系最近的法律關系，是“借用”。但我國法律目前一般還只承認單一的勞動關系。

　　限于現有的法律規定，如果采用共享用工方式，三方協商肯定是前置條件，即借用方、出借方和員工之間的協商。

　　但即便是通過協商方式產生后的共享用工，風險點依然是存在的。其最大的風險點，第一個是工傷認定問題。這就需要在協議中明確。如果明確了，工傷認定及工傷賠付責任可以實現。第二個是職業病問題，假如出借的職工原崗位不屬于職業病范疇，借用單位的崗位是職業病范疇，那么對職工的安全保護以及后續治療、檢查等，都需要共享用工企業在協議中有明確的體現和安排。

　　共享用工，一般而言，都是同一地區，不太可能異地使用。我個人主張，由共享用工三方協商產生的協議，如果不周全，容易引發爭議與糾紛，這對勞動者的權益維護帶來很大的難度，立法部門似乎可以對這種疫情期間流行的用工方式予以調查研究，出臺相關的規定，使靈活用工真正“靈活”起來。

　　記：疫情期間，有的企業以經營困難為由，單方面調崗降薪，這種做法合法合理嗎？如果確有困難，在何種情況下實施調崗降薪才是有效的？

　　徐：勞動報酬是依據《勞動合同法》，在雙方勞動合同中體現的必備條款。如果雙方在勞動合同中約定確認，依據法律規定的客觀實際重大情況及不勝任工作等法定情形，在合理的基礎上崗變薪變，薪變幅度約定在一定的范圍內，該項約定視為有效。

　　但是，此次新冠病毒疫情期間，有的企業以經營困難為由，單方面調崗降薪，判斷其是否合法合理應分為二種情況：

　?。?）法定程序的集體協商降薪

　　2020年1月27日上海市人力資源和社會保障局“關于應對新型冠狀病毒感染肺炎疫情實施支持保障措施的通知”第三條，企業因受疫情影響導致生產經營困難的，可以通過與職工協商一致采取調整酬薪。

　　企業通過與工會代表簽訂集體合同，整體降薪控制在一定幅度內，約定降薪時間控制在疫情期間，待疫情結束恢復原工資福利待遇。這種在合法程序下的約定有效，在此法定程序合法的情形下，如果個別員工不同意，是不予以支持的。

　?。?）一對一協商降薪

　　如果一對一與員工協商降薪，經協商員工不同意，那么必須按照上海市企業工資支付辦法第十二條規定，一個周期內按照約定支付工資。超過一個周期按照不低于本市最低工資標準支付。

　　如何理解“一個工資支付周期內”呢？依據最近人社部的口徑解釋，企業停工停產的起止日期計算，從停工停產當日起至復工復產前一日止連續計算。其中一個工資支付周期最長不超過30天（不剔除休息日、法定節假日等各類假期）。

　　比如，某企業實行月薪制，從2月10日起停工停產一直延續到3月30日，其中2月10日至3月10日為第一個工資支付周期（30天），3月11日至3月30日為第二個工資支付周期。

　　如何理解“不得累計計算”？對企業停工停產后復工，復工后再次停工停產的，每中斷一次需要重新計算，不得將兩次停工停產的時間累計計算。

　　比如，某企業從2月10日起停工停產一直延續到2月20日，則此期間為第一個工資支付周期，之后企業復工復產，但3月1日企業再次停工停產，第一個工資支付周期則要從3月1日重新計算，不得將2月10日至2月20日累計計算在內。

因為疫情原因，企業一部分人員到崗上班，還有其他一部分的人沒法正常到崗，可否以這個理由對其他員工進行調崗？

　　可以調崗。因為疫情原因導致有一部分員工不能到崗，單位根據工作需要，可以臨時安排其他部門或者崗位的人員進行代崗，對工作崗位和工作內容進行臨時調整，這具有必要性和合理性，員工應當服從單位的合理安排。這種工作內容和工作崗位的調整，是針對疫情防控階段的臨時安排，如無其他合理事由，在疫情結束或臨時調整的理由消失后，應當回復原狀繼續按照勞動合同約定履行，這并不意味著單位可以借此直接單方變動員工的工作崗位和工作內容，這和正常履行勞動合同期間調整工作崗位有所區別。

　　記：受疫情影響，有的企業只有部分訂單，但完成任務需要開動整條流水線，此時，企業可不可以縮短工時的方法，減少對職工的工資支付？

　　郭：縮短工時，有兩種形態。一種，是原來企業訂單較多，需要加班，現在不需要加班加點，這對當事雙方來說，也是一種“縮短”工時，這也是法律倡導的。另一種，在法定的8小時標準工時制里縮短工作時間，我國現行法律制度沒有給出處理模式，企業如果以縮短工時為由，想通過減少勞動合同約定的工資，期盼員工共渡難關，只有通過協商的方式解決。

　　但必須指出的是，如果協商不成，企業不能減少勞動者的勞動報酬。

　　記：目前來說，企業與職工勞動爭議最大的問題之一，就是延期支付工資問題，如果企業經營確有困難，發生延期支付工資的情況，企業延期時間為多少天？需要走什么流程？

　　徐：根據相關規定，企業受疫情影響生產經營困難導致暫無工資支付能力的，經與工會或職工代表協商同意后，可暫時延期支付勞動者工資，延期時間一般不超過30天。

　　記：疫情期間，職工以企業不發口罩等防疫物資為由，拒絕上班，這是無理取鬧，還是合理要求？

　　徐：疫情防控期間正常復工的企業，應告知勞動者已采取的疫情防控措施。在企業提供了必要的防疫措施和勞動保護的前提下，對經勸導無效無正當理由拒絕返崗的勞動者，企業可按照勞動合同法的有關規定，與其依法解除勞動合同。

　　記：作為一名著名的勞動法法官，郭老師對處理疫情中的勞動用工爭議有什么好的建議和意見？

　　郭：疫情期間，政府動用了“舉國之力”，初步打贏了防疫阻擊戰，顯示了強大的力量。

　　但隨著復工復產的持續開展，如何維護好職工合法權益和促進企業發展，在勞動用工領域中，這是當下最值得關注和重視的大事。

　　如果單純從法律角度考察，我國的勞動法律，絕大多數都是在經濟向好階段制定的，但經濟社會發展，必然有波峰與谷底。因此，我們的勞動法律，需要適應不同時期、不同階段的經濟波動，特別需要適應新技術的開發、新穎勞動用工關系的產生。像記者提問的企業訂單不足，但流水線必須開工，能否縮短法定工作時間，以減少標準工時制職工的報酬問題，我國的勞動法律法規里，沒有相應的條款，這就需要進一步的完善。

　　而人類社會的文明和發展，其本身也是一種不斷進化的過程。(文 趙竺安 攝 貢俊祺)