一場突如其來的新冠病毒，打亂的不僅是中國人最為重視的新春佳節(jié)的團聚歡樂，還使勞動用工領(lǐng)域固有的節(jié)奏發(fā)生了變化。這些變化，有些延續(xù)了原來勞動用工中就有的難點、疑點，有些則是疫情引發(fā)的新情況、新問題。
記者日前專訪上海著名勞動法專家、有“三劍客”之一稱號的原上海市第一中級人民法院法官、上海市勞動和社會保障學(xué)會常務(wù)理事暨勞動法專業(yè)委員會副主任郭文龍，著名勞動法專家、華東師范大學(xué)特聘研究員徐仁華，就疫情中勞動用工領(lǐng)域中的“堵點”，進行“雙雄會”析疑，通過他們的觀點，以期給勞動者和用人單位以啟示。
記者（以下簡稱記）：疫情發(fā)生以來，居家辦公成為一種流行，也成為現(xiàn)代信息社會的一種趨勢。那么，對于居家辦公，企業(yè)應(yīng)該如何履行管理職責(zé)？哪些方面又會引發(fā)當事雙方的勞動爭議？
郭文龍（以下簡稱郭）：居家辦公這種工作形態(tài)，其實疫情發(fā)生前就已經(jīng)存在。它是由于技術(shù)條件成熟后，基于社會需求而產(chǎn)生的，比如：女性員工懷孕、重要崗位的職工身體不舒服等。可以說，這是現(xiàn)代技術(shù)發(fā)展創(chuàng)造的一種工作模式。但可以肯定的是，這種工作模式，對制造業(yè)來說，不會成為主要趨勢，而只是一種補充形態(tài)。
居家辦公這種工作形態(tài)，我認為更適宜采用不定時工作制。一般而言，能夠居家辦公的，都不是一線員工。他們承擔(dān)的責(zé)任，與一線員工有差異。因此，對他們的考核，企業(yè)更應(yīng)該注重結(jié)果管理，而不是過程管理。企業(yè)人事不要過多地糾結(jié)于居家辦公者工作了多少時間，而是要設(shè)定目標，注重時間節(jié)點與工作目標的匹配性和完成度。
疫情期間的居家辦公，由于相關(guān)政策的扶持，得以認可。但居家辦公畢竟隸屬于特殊工時制范疇。以后要不要審批？如何認定？這些都需要勞動法律法規(guī)進一步完善。
記：居家辦公除了管理上的難點以外，還有一個不可忽視的地方：如果員工在家受傷或死亡，能否認定為工傷？
郭：居家辦公與生活場景是無法徹底分開的。員工在電腦前編程，廚房水開了，必然會先去沖水，再回到電腦前，假設(shè)其間滑倒造成骨折，工傷如何界定？
按現(xiàn)有標準，要么認定為工傷，要么不認。但不管認與不認，員工居家辦公，其場景幾乎是無法調(diào)查的。因此，為了更加科學(xué)、審慎地做好工傷認定工作，我認為，在認與不認兩種極端標準之間，應(yīng)該有一個新標準，以適合現(xiàn)代勞動用工新趨勢。
記：疫情防控期間，企業(yè)是否有權(quán)單方面綜合調(diào)劑使用職工年度雙休日？
徐仁華（以下簡稱徐）：疫情期間，上海市人民政府出臺了滬府規(guī)（2020）3號《上海市人民政府關(guān)于印發(fā)上海市全力防控疫情支持服務(wù)企業(yè)平穩(wěn)健康發(fā)展若干政策措施的通知》，其中第二十二條規(guī)定，實施靈活用工政策。因受疫情影響導(dǎo)致生產(chǎn)經(jīng)營困難的企業(yè)，可通過綜合調(diào)劑使用年度內(nèi)休息日等方式穩(wěn)定工作崗位，具體方式由企業(yè)與員工協(xié)商確定。
在這個前提下，如何調(diào)劑呢？
假設(shè)一家單位在2月10日符合上海市規(guī)定復(fù)工條件，但有員工A因自身或其他多種原因造成無法如期返工上班，在2月10日至2月14日未提供勞動。員工A在復(fù)工后，可以連續(xù)或累計在每周工作6天，以此彌補2月份作為提前休息的5天。
但必須指出的是，因政府強制措施造成延遲復(fù)工且實行標準工時制的企業(yè)，復(fù)工復(fù)產(chǎn)后不可以在2020年度內(nèi)安排勞動者補回等量工作時間。安排勞動者延長工作時間的，用人單位應(yīng)依法支付加班工資。實行綜合計算工時工作制的職工，按綜合計算工時相關(guān)規(guī)定處理。
企業(yè)在強制措施結(jié)束后復(fù)工，可以綜合調(diào)劑使用年度雙休日，但不能違反勞動法規(guī)定的每周工作天數(shù)限制。
《勞動法》第三十八條規(guī)定，用人單位應(yīng)當保證勞動者每周至少休息一日（在標準工時制前提下）。國家規(guī)定的休息日是確保勞動者的體能和健康，作為用人單位安排勞動者每周工作六天，在確保勞動者每周至少連續(xù)休息24小時的前提下，安排每周工作六天并不違反法律規(guī)定。
但調(diào)劑補工不能違反勞動法規(guī)定的工作時長限制。《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》規(guī)定，職工每日工作8小時、每周工作40小時。先休息后補工，每周工作6天，在工作時長上的確突破了每周40小時的規(guī)定，但是并未違反法律規(guī)定。原因是《勞動法》第四十一條規(guī)定，因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，但是每月不得超過36小時。補工時每周工作六天，每月增加4天的補工時間是32小時，在延長工作時長上并未超過法定標準。
當然，作為企業(yè)來說，切莫把“綜合調(diào)劑使用年度休息日”與“企業(yè)停工、停產(chǎn)放假”混為一談。企業(yè)停工、停產(chǎn)，放假員工的勞動報酬定性，依據(jù)《上海市企業(yè)工資支付辦法》規(guī)定，在一個工資支付周期內(nèi)的，應(yīng)當按約定支付勞動者工資。在此期間再實施綜合調(diào)劑使用年度休息日的方案，顯然不合理。
如果員工不同意調(diào)劑如何處置？
依據(jù)勞動合同法規(guī)定，直接涉及勞動者切身利益的重大事項時，應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商。經(jīng)過民主程序的綜合調(diào)劑使用年度雙休日方案應(yīng)當視為有效。
記：假如因企業(yè)原因延遲復(fù)工，與職工協(xié)商以年休假抵沖，職工不同意怎么辦？
徐：第一，關(guān)于使用年休假問題。
假設(shè) A企業(yè)從2月9日起至今連續(xù)放假，期間將員工的本年度年休假按照員工的不同標準抵充，但是個別員工不同意。有員工說本人今年10月結(jié)婚，準備將年休假與婚假連在一起度蜜月，不同意單位現(xiàn)在抵沖年休假。這一糾紛該如何處理？
首先，享受年休假的主體是哪些人？
《職工帶薪年休假條例》規(guī)定：機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個體工商戶等單位的職工連續(xù)工作滿12個月以上的，享受帶薪年休假。這里所說的“職工連續(xù)工作滿12個月以上”，既包括職工在同一用人單位連續(xù)工作滿12個月以上的情形，也包括職工在不同用人單位連續(xù)工作滿12個月以上的情形。
對于特殊人群是否享有帶薪年休假，則有所區(qū)別：非全日制工作人員、聘用的退休人員、非正規(guī)就業(yè)勞動組織及其人員原則上不適用年休假辦法，但雙方另有約定的，從其約定。
其次，如何休年休假的決定權(quán)是在員工手里還是在用人單位手里？
依據(jù)“條例”，年休假的統(tǒng)籌安排權(quán)屬于用人單位，前提是在一個年度內(nèi)安排。用人單位在考慮職工本人意愿的情況下有最終決定權(quán)，但是要跨年度安排必須得到員工同意。
最后，按照上述案例中，員工可以因本年度計劃請婚假，不同意單位在疫情放假期間先用年休假抵充嗎？
該職工的這種訴求不能得到支持。依據(jù)勞動部的文件和上海市的解答口徑，除了政府原因延長假期和延遲復(fù)工期間不能用年休假抵充外，對因受疫情影響職工不能到崗或企業(yè)不能開工生產(chǎn)的，要指導(dǎo)企業(yè)主動與職工溝通，企業(yè)與職工協(xié)商優(yōu)先使用帶薪年休假的，如協(xié)商不一致，企業(yè)仍可統(tǒng)籌安排年休假。
記：疫情期間，不少企業(yè)門庭冷落車馬稀，比如旅游業(yè)、會展業(yè)等，而新零售業(yè)則隨著需求的增長，呈現(xiàn)爆發(fā)式發(fā)展。一邊是員工需要“消化”，一邊是“用工荒”?！肮蚕韱T工”這一帶有“借調(diào)”性質(zhì)，又不同于傳統(tǒng)“借調(diào)”意義的用工方式出現(xiàn)了。對于這種邊界不清的新型用工方式，可能引發(fā)的爭議點有哪些？
郭：共享用工方式，在疫情期間受到廣泛關(guān)注。事實上，不少帶有明顯季節(jié)性生產(chǎn)特點的企業(yè)，早就有這種需求，也有人請我參與這方面的討論。
我個人認為，在我們既有的法律條件下，距離共享用工關(guān)系最近的法律關(guān)系，是“借用”。但我國法律目前一般還只承認單一的勞動關(guān)系。
限于現(xiàn)有的法律規(guī)定，如果采用共享用工方式，三方協(xié)商肯定是前置條件，即借用方、出借方和員工之間的協(xié)商。
但即便是通過協(xié)商方式產(chǎn)生后的共享用工，風(fēng)險點依然是存在的。其最大的風(fēng)險點，第一個是工傷認定問題。這就需要在協(xié)議中明確。如果明確了，工傷認定及工傷賠付責(zé)任可以實現(xiàn)。第二個是職業(yè)病問題，假如出借的職工原崗位不屬于職業(yè)病范疇，借用單位的崗位是職業(yè)病范疇，那么對職工的安全保護以及后續(xù)治療、檢查等，都需要共享用工企業(yè)在協(xié)議中有明確的體現(xiàn)和安排。
共享用工，一般而言，都是同一地區(qū)，不太可能異地使用。我個人主張，由共享用工三方協(xié)商產(chǎn)生的協(xié)議，如果不周全，容易引發(fā)爭議與糾紛，這對勞動者的權(quán)益維護帶來很大的難度，立法部門似乎可以對這種疫情期間流行的用工方式予以調(diào)查研究，出臺相關(guān)的規(guī)定，使靈活用工真正“靈活”起來。
記：疫情期間，有的企業(yè)以經(jīng)營困難為由，單方面調(diào)崗降薪，這種做法合法合理嗎？如果確有困難，在何種情況下實施調(diào)崗降薪才是有效的？
徐：勞動報酬是依據(jù)《勞動合同法》，在雙方勞動合同中體現(xiàn)的必備條款。如果雙方在勞動合同中約定確認，依據(jù)法律規(guī)定的客觀實際重大情況及不勝任工作等法定情形，在合理的基礎(chǔ)上崗變薪變，薪變幅度約定在一定的范圍內(nèi)，該項約定視為有效。
但是，此次新冠病毒疫情期間，有的企業(yè)以經(jīng)營困難為由，單方面調(diào)崗降薪，判斷其是否合法合理應(yīng)分為二種情況：
?。?）法定程序的集體協(xié)商降薪
2020年1月27日上海市人力資源和社會保障局“關(guān)于應(yīng)對新型冠狀病毒感染肺炎疫情實施支持保障措施的通知”第三條，企業(yè)因受疫情影響導(dǎo)致生產(chǎn)經(jīng)營困難的，可以通過與職工協(xié)商一致采取調(diào)整酬薪。
企業(yè)通過與工會代表簽訂集體合同，整體降薪控制在一定幅度內(nèi)，約定降薪時間控制在疫情期間，待疫情結(jié)束恢復(fù)原工資福利待遇。這種在合法程序下的約定有效，在此法定程序合法的情形下，如果個別員工不同意，是不予以支持的。
?。?）一對一協(xié)商降薪
如果一對一與員工協(xié)商降薪，經(jīng)協(xié)商員工不同意，那么必須按照上海市企業(yè)工資支付辦法第十二條規(guī)定，一個周期內(nèi)按照約定支付工資。超過一個周期按照不低于本市最低工資標準支付。
如何理解“一個工資支付周期內(nèi)”呢？依據(jù)最近人社部的口徑解釋，企業(yè)停工停產(chǎn)的起止日期計算，從停工停產(chǎn)當日起至復(fù)工復(fù)產(chǎn)前一日止連續(xù)計算。其中一個工資支付周期最長不超過30天（不剔除休息日、法定節(jié)假日等各類假期）。
比如，某企業(yè)實行月薪制，從2月10日起停工停產(chǎn)一直延續(xù)到3月30日，其中2月10日至3月10日為第一個工資支付周期（30天），3月11日至3月30日為第二個工資支付周期。
如何理解“不得累計計算”？對企業(yè)停工停產(chǎn)后復(fù)工，復(fù)工后再次停工停產(chǎn)的，每中斷一次需要重新計算，不得將兩次停工停產(chǎn)的時間累計計算。
比如，某企業(yè)從2月10日起停工停產(chǎn)一直延續(xù)到2月20日，則此期間為第一個工資支付周期，之后企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)，但3月1日企業(yè)再次停工停產(chǎn)，第一個工資支付周期則要從3月1日重新計算，不得將2月10日至2月20日累計計算在內(nèi)。
因為疫情原因，企業(yè)一部分人員到崗上班，還有其他一部分的人沒法正常到崗，可否以這個理由對其他員工進行調(diào)崗？
可以調(diào)崗。因為疫情原因?qū)е掠幸徊糠謫T工不能到崗，單位根據(jù)工作需要，可以臨時安排其他部門或者崗位的人員進行代崗，對工作崗位和工作內(nèi)容進行臨時調(diào)整，這具有必要性和合理性，員工應(yīng)當服從單位的合理安排。這種工作內(nèi)容和工作崗位的調(diào)整，是針對疫情防控階段的臨時安排，如無其他合理事由，在疫情結(jié)束或臨時調(diào)整的理由消失后，應(yīng)當回復(fù)原狀繼續(xù)按照勞動合同約定履行，這并不意味著單位可以借此直接單方變動員工的工作崗位和工作內(nèi)容，這和正常履行勞動合同期間調(diào)整工作崗位有所區(qū)別。
記：受疫情影響，有的企業(yè)只有部分訂單，但完成任務(wù)需要開動整條流水線，此時，企業(yè)可不可以縮短工時的方法，減少對職工的工資支付？
郭：縮短工時，有兩種形態(tài)。一種，是原來企業(yè)訂單較多，需要加班，現(xiàn)在不需要加班加點，這對當事雙方來說，也是一種“縮短”工時，這也是法律倡導(dǎo)的。另一種，在法定的8小時標準工時制里縮短工作時間，我國現(xiàn)行法律制度沒有給出處理模式，企業(yè)如果以縮短工時為由，想通過減少勞動合同約定的工資，期盼員工共渡難關(guān)，只有通過協(xié)商的方式解決。
但必須指出的是，如果協(xié)商不成，企業(yè)不能減少勞動者的勞動報酬。
記：目前來說，企業(yè)與職工勞動爭議最大的問題之一，就是延期支付工資問題，如果企業(yè)經(jīng)營確有困難，發(fā)生延期支付工資的情況，企業(yè)延期時間為多少天？需要走什么流程？
徐：根據(jù)相關(guān)規(guī)定，企業(yè)受疫情影響生產(chǎn)經(jīng)營困難導(dǎo)致暫無工資支付能力的，經(jīng)與工會或職工代表協(xié)商同意后，可暫時延期支付勞動者工資，延期時間一般不超過30天。
記：疫情期間，職工以企業(yè)不發(fā)口罩等防疫物資為由，拒絕上班，這是無理取鬧，還是合理要求？
徐：疫情防控期間正常復(fù)工的企業(yè)，應(yīng)告知勞動者已采取的疫情防控措施。在企業(yè)提供了必要的防疫措施和勞動保護的前提下，對經(jīng)勸導(dǎo)無效無正當理由拒絕返崗的勞動者，企業(yè)可按照勞動合同法的有關(guān)規(guī)定，與其依法解除勞動合同。
記：作為一名著名的勞動法法官，郭老師對處理疫情中的勞動用工爭議有什么好的建議和意見？
郭：疫情期間，政府動用了“舉國之力”，初步打贏了防疫阻擊戰(zhàn)，顯示了強大的力量。
但隨著復(fù)工復(fù)產(chǎn)的持續(xù)開展，如何維護好職工合法權(quán)益和促進企業(yè)發(fā)展，在勞動用工領(lǐng)域中，這是當下最值得關(guān)注和重視的大事。
如果單純從法律角度考察，我國的勞動法律，絕大多數(shù)都是在經(jīng)濟向好階段制定的，但經(jīng)濟社會發(fā)展，必然有波峰與谷底。因此，我們的勞動法律，需要適應(yīng)不同時期、不同階段的經(jīng)濟波動，特別需要適應(yīng)新技術(shù)的開發(fā)、新穎勞動用工關(guān)系的產(chǎn)生。像記者提問的企業(yè)訂單不足，但流水線必須開工，能否縮短法定工作時間，以減少標準工時制職工的報酬問題，我國的勞動法律法規(guī)里，沒有相應(yīng)的條款，這就需要進一步的完善。
而人類社會的文明和發(fā)展，其本身也是一種不斷進化的過程。（文 趙竺安 攝 貢俊祺）
